Juiz-antena promove a colonização do Direito pela moral e política

'Ordem jurídica justa' e a formação do protagonismo processual , 9h19 No artigo anterior desta série, O juiz-antena e o colapso do sistema do Direito, demonstrou-se que a figura instrumentalista do juiz-antena é normativa e teoricamente indefensável. [1] Sob o prisma da teoria dos sistemas de Luhmann, viu-se que o magistrado que extrai a sua “justiça” dos influxos morais do ambiente promove a colonização do sistema do direito pela política, pela moral pela economia etc., destruindo o código binário lícito/ilícito que garante a sua operatividade e autonomia.

O protagonismo judicial, longe de ser uma virtude civilizatória, é a expressão mais fiel de uma teoria do poder que se disfarça de teoria do processo. O presente texto avança na série para enfrentar o solo doutrinário que nutre esse protagonismo. A questão central é a seguinte: de onde vem a convicção de que o juiz possui uma missão de realizar a “ordem jurídica justa”?

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A resposta exige o exame crítico do movimento do acesso à justiça, de sua recepção nacional e da construção do conceito de “acesso à ordem jurídica justa” — amalgama que fundiu, de modo irreversível na doutrina brasileira, jurisdição e processo, poder e garantia, efetividade e liberdade. [2] Cappelletti e a missão política do juiz O ponto de partida é Mauro Cappelletti.

O jurista italiano, discípulo de Calamandrei e principal responsável pelo Projeto Florença, sistematizou o pensamento mundial sobre o acesso à justiça em parceria com Bryant Garth. [3] Sua análise é essencialmente antidogmática: o estudo do direito deve penetrar as ideologias e o espírito dos sistemas legais, numa perspectiva antipurista, universalista e contextualista entre direito e sociedade.

[4] Cappelletti encarava a atividade legislativa como eminentemente autoritária, devendo ser controlada por um “direito superior”, iluminado por “certos valores e direitos fundamentais”, que vinculavam o próprio legislador. [5] O resultado dessa construção é a libertação política do juiz do “aprisionamento” legislativo, substituindo a vinculação à lei por uma responsabilidade ética e política orientada para o encontro do “direito superior”. Leia também: Higiene bucal infantil ganha destaque após novo desdobramento em higiene bucal

A intenção era nobre — ao menos no plano retórico. As consequências, contudo, são devastadoras. Para Cappelletti, a constitucionalização, a internacionalização e a socialização representam os pilares de uma nova visão do Poder Judiciário, guiado por um direito legal e moralmente superior, que vincula o juiz além da legalidade posta.

A nova visão de justiça que ele propugna não é teorética nem mística: sua vocação é a efetividade dos direitos, em especial o efetivo acesso aos tribunais e a efetiva igualdade entre as partes, com atenção para a perspectiva socioeconômica das decisões.[6] É a fundação teórica do protagonismo judicial: o juiz como guardião de uma ordem de valores superior à lei. Recepção brasileira e o acesso à ‘ordem jurídica justa’ Dinamarco foi profundamente influenciado por esse ideário.

E não poderia deixar de ser: a intenção cappelletiana de libertação política do magistrado sobre o “aprisionamento” legislativo encontrou na instrumentalidade do processo o seu veículo nacional “perfeito”. [7]

A construção instrumentalista confere ao juiz poderes superiores em relação a qualquer outra autoridade estatal, transformando-o no “censor” inclusive das opções políticas do executivo e do legislativo. [8] Kazuo Watanabe foi um dos precursores do desenvolvimento desse ideal político no Brasil. Em ensaio dedicado ao tema do “acesso à ordem jurídica justa”, abriu seus argumentos com a manifestação de que o direito substancial deve ser interpretado corretamente, pois “para a aplicação de um direito substancial discriminatório e injusto, melhor seria dificultar o acesso à Justiça, pois assim se evitaria o cometimento de dupla injustiça.

” [9] A premissa é significativa: o direito posto pode ser discriminatório e injusto, e o juiz deve corrigi-lo pela boa interpretação. O processo, nessa concepção, é o instrumento dessa correção. A terceira onda renovatória de Cappelletti e Garth — o chamado “novo enfoque do acesso à justiça” — tem por função ultrapassar os obstáculos para a obtenção de “decisões justas”. Mais de saude

Para além da representação processual individual ou coletiva, é necessário estabelecer “o conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. ” [10] O objetivo declarado é tornar os “novos direitos efetivos”.

Essa foi a base metodológica para as reformas procedimentais do CPC/73 e, em grande medida, gestou o CPC/15. O impacto concreto da terceira onda foi o desenvolvimento teórico do “acesso à ordem jurídica justa”. O “acesso à justiça” passa a ser o ponto central da “moderna processualística”, que deve proporcionar o redimensionamento de toda a ciência jurídica.

[11] É nesse ambiente que se constrói o conceito: “(i) o ingresso em juízo; (ii) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal; (iii) a participação dialética na formação do convencimento do juiz, que irá julgar a causa (efetividade do contraditório); (iv) a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas no processo (decisão justa e motivada); (v) a construção de técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos). ” [12] Processo de resultado e a derrota da garantia pelo poder Leia também: Sarampo volta a São Paulo: região metropolitana soma cinco casos em duas semanas

A decorrência dessa construção foi o desenvolvimento teórico da “efetividade do processo” — o processo de resultado — cujo ápice de elaboração ocorreu na década de 1990. A preocupação central era pela “simplificação e aceleração da atividade jurisdicional”, incluindo o combate ao “retardamento injustificável da prova pericial” e a defesa das “formas mais eficazes de tutela preventiva. ” [13]

A efetividade passou a comandar os estudos teóricos a respeito do processo, buscando uma reaproximação — retórica — entre direito material e processo. O problema está no que essa “reaproximação” significa. O que se buscava não era a conexão entre o direito legislativamente posto pelos representantes do povo e os meios processuais que o concretiza.

Buscou-se, ao contrário, a autorização para que o juiz desempenhasse a sua função jurisdicional a partir de critérios moralmente mais elevados — chamados de “justos” — sem que tivesse que observar os limites impostos pelo direito objetivo. O “direito material” é reconfigurado por “valores sociais” captados pelo juiz: um direito corrigido por uma “pretensão justa”, a serviço de uma tutela jurisdicional interessada na realização da “justiça material”. A fusão entre “acesso à ordem jurídica justa” e “processo justo” completa o ciclo.

Segundo Eduardo Cambi, o direito fundamental ao “processo justo” compreende as principais garantias processuais, devendo ser considerado sinônimo do “direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada. ” [14] A sinonímia é reveladora: processo e tutela jurisdicional tornam-se a mesma coisa.

Processo e jurisdição, indistinguíveis. Garantia e poder, confundidos. [15] Miscelânea conceitual e plêiade de poderes do juiz Dessume-se desse percurso um grave baralhamento analítico entre jurisdição, processo e “acesso à ordem jurídica justa”.

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